1 - Principe d’application du code des marchés publics aux conventions de
délégation de service public
Selon l’article 3 du Code des marchés publics, les dispositions dudit code s’appliquent aux procédures
de passation, de contrôle et de régulation des conventions de délégation de service public, sauf dans le
cas où celles-ci sont soumises à un régime particulier de nature législative ou réglementaire.
L’article 177 du Code des Marchés Publics reprend ce principe d’application en indiquant que les
dispositions régissent mutatis mutandis les conventions de délégation de service public.
2 - Définition
La convention de délégation de service public est le contrat par lequel une personne morale de droit
public ou de droit privé, visée à l’article 2 du Code des marchés publics, confie l’organisation et/ou la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service ou y est liée.
3 - Généralités et domaine d’application
La convention de délégation de service public peut se présenter sous plusieurs formes : régie
intéressée, concession de service public, affermage et contrats innommés. Dans tous les cas, elle est
passée par les autorités délégantes avec des délégataires.
Le Code des marchés publics prévoit trois (3) modes de passation des conventions de délégation de
service public.
3.1. Formes de conventions de délégation de service public
3.1.1 Concession de service public
Dans la concession, le délégataire est chargé de réaliser les ouvrages ou acquérir des équipements à ses frais et en retour il se rémunère en exploitant les ouvrages ou équipement avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers du service public concédé.
Trois (3) critères caractérisent la concession:
• au début du contrat, le concessionnaire finance la mise en place du service public et mobilise le
fonds de roulement nécessaire pour l’exploitation;
• pendant la durée de la concession, le concessionnaire exploite à ses risques et périls le service,
choisit son personnel, le rémunère, assure la direction des opérations, entretient et renouvelle
les installations;
• le concessionnaire se rémunère directement lui-même par la perception de taxes et redevances.
3.1.2. Affermage
L’affermage consiste à confier à une personne morale publique ou privée, le fermier, la gestion d’un
service public déjà réalisé. Le fermier fait donc l’avance du fonds de roulement nécessaire à l’exploitation.
Le fermier assure à ses risques et périls l’exploitation et se rémunère par la perception des droits et taxes conclus dans le contrat.
3.1.3. Régie intéressée
C’est le même schéma que l’affermage mais à la seule différence que dans la régie intéressée, la
rémunération du régisseur n’est pas assurée par les usagers mais au moyen d’une prime fixée en
pourcentage sur le chiffre d’affaires, augmentée éventuellement d’une prime de productivité et d’une
part des bénéfices.
3.1.4 Partenariat Public- Privé (PPP)
Par ce contrat, une autorité contractante confie à un opérateur pendant une période déterminée, une
mission globale de réhabilitation ou la transformation, d’investissements matériels ou immatériels, ainsi que leur entretien, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, d’autres prestations, qui
concourent à l’exercice par l’autorité contractante concernée de la mission de service public dont elle
est chargée.
Le contrat PPP ne fait pas l’objet d’un contrôle exclusif par la structure administrative chargée des
marchés publics. Cette compétence est partagée avec le Comité National PPP (CN-PPP).
Il convient de noter que le Code des marchés publics ne régit pas les contrats PPP. Les contrats PPP
sont définis et passés selon les termes du décret n°2012-1154 du 19 décembre 2012 relatif aux contrats
de Partenariat Publics-Privé (PPP).
3.1.5. Contrats innommés
Les Contrats innommés ne sont pas prévus par le Code des marchés publics. Il s’agit de tous les contrats que l’on peut rencontrer dans la pratique et qui ne se présentent pas sous la forme des trois
formes de délégation suscitées.
Le contrat innommé, selon le Code civil, est un contrat qui n’a pas une dénomination propre, soit parce
qu’il ne fait pas partie des contrats nommés du Code civil, soit parce qu’il ne fait pas partie des contrats nommés par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur.
On peut ranger dans la catégorie des contrats innommés de délégation de service public, le contrat de
BOT (Build Operate and Transfer) ou de BOOT (Build Operate Own and Transfer).
3.2. Les Parties à une convention de délégation de service public
3.2.1. Autorité délégante
Il s’agit de l’autorité contractante, cocontractante de la convention de délégation de service public. Le
Code prévoit trois catégories d’autorités délégantes qui sont:
- l’Etat;
- les Collectivités territoriales;
- les autres personnes publiques ou privées visées par l’article 2 du Code des marchés publics.
A la différence des deux premières catégories, ces personnes ne peuvent déléguer la gestion de leur
service que dans la mesure où elles y sont autorisées par l’Etat.
3.2.2. Délégataire
Il s’agit de la personne morale, de droit privé ou de droit public, signataire d’une convention de délégation de service public avec une autorité délégante. Celle-ci lui confie, conformément aux dispositions du Code des marchés publics, l’organisation et/ou l’exploitation d’un service public avec ou sans prestations complémentaires.
Le délégataire ayant conclu une convention de délégation avec l’Etat ou une Collectivité territoriale ne
peut en aucun cas subdéléguer le service qui lui a été confié.
3.3. Modes de passation
Le Code a prévu trois (3) modes de passation des conventions de délégation de service public. Il existe
un mode de principe et deux modes dérogatoires.
Le mode de principe est celui de la passation de la convention de délégation de service public par appel d’offres ouvert qui peut être national ou international, suivant le schéma prévu par les dispositions des articles 43 à 45, 54 à 59, 83 à 85 du Code des marchés publics. Il peut être dérogé à ce mode de passation en recourant à la procédure d’appel d’offres restreint.
Enfin, il peut être de manière exceptionnelle dérogé aux procédures d’appel d’offres en recourant à la
procédure de gré à gré suivant le schéma prévu par les dispositions des articles 61, 96 et 97 du Code des marchés publics.
Dans tous les cas, le recours à la procédure d’appel d’offres restreint ou à la procédure de gré à gré doit
être spécialement motivé et autorisé par le Ministre en charge des marchés publics.
4 - Objectif des procédures
Il s’agit de faire connaître aux utilisateurs les règles ainsi que les opérations qui doivent être respectées
dans le cadre des conventions de délégation de service public.
5 - Description des procédures
5.1. Passation des conventions de délégation de service public
5.1.1. Procédure d’appel d’offres ouvert
Cette procédure se déroule conformément aux règles de passation des marchés publics par la procédure d’appel d’offres ouvert, prescrites par le Code des marchés publics et décrites au fascicule 2.
Toutefois, le Code prévoit quelques règles particulières pour les conventions de délégation de service
public. Ces règles concernent la publicité, la sélection du délégataire, les négociations, la signature et
l’approbation.
• publicité
La passation de la convention de délégation de service public doit être précédée d’une publicité de
nature à permettre l’information la plus large possible sur le projet considéré selon les règles définies
au Code des marchés publics.
Les avis d’appel à la concurrence doivent obligatoirement faire l’objet d’une publication dans le Bulletin Officiel des Marchés Publics de la République de Côte d’Ivoire, sous peine de nullité. Ces avis peuvent également faire l’objet d’une insertion parallèle, au choix de l’autorité délégante, dans une publication habilitée à recevoir les annonces légales nationales ou internationales, sur le site internet de la DMP ou par affichage.
En cas d’appel d’offres international, l’avis d’appel à concurrence doit être publié dans un journal d’annonces internationales ou sur le site internet de la DMP, parallèlement à sa publication dans le Bulletin Officiel des Marchés Publics de la République de Côte d’Ivoire, sous peine de nullité de la procédure.
Dans tous les cas, le délai de réception des soumissions est au minimum de quarante-cinq (45) jours, à
compter de la date de publication de l’avis.
• validation de la procédure de sélection du délégataire
La procédure de sélection du délégataire doit être validée par la structure administrative chargée des
marchés publics avant toute négociation du projet de convention de délégation de service public.
• négociations finales
Un comité ad hoc de négociation doit être mis en place. Ce comité a pour mandat de discuter avec le
délégataire sur les termes de la convention.
(i) Mise en place du comité ad hoc
Un comité ad hoc comprenant les représentants des départements ministériels, organismes ou
collectivités concernés est créé par arrêté du Ministre assurant la tutelle administrative de l’autorité
délégante. Les membres du comité ad hoc engagent, au nom et pour le compte de l’autorité délégante,
des négociations avec le délégataire en vue d’arrêter les termes définitifs de la convention de
délégation de service public.
(ii) Objet des négociations
Les termes des négociations doivent garantir un cadre juridique, financier et comptable transparent et
équilibré, dans l’intérêt des deux parties. Celles-ci peuvent porter sur:
− l'objet du contrat (nature exacte du service délégué et identification du délégant et du
délégataire);
− les conditions d'exploitation du service délégué (responsabilités du délégataire, modalités d'exercice du service, forme et nature des relations du délégataire avec les usagers);
− le régime des travaux (travaux à la charge du délégataire, modalités de décision des travaux, procédure de dévolution des travaux, maîtrise d'ouvrage);
− la durée du contrat;
− les conditions financières (tarifs, formule d'indexation, délais de versement des recettes par le délégataire au délégant, délais des versements du délégant au délégataire, clauses fiscales);
− le contrôle par le délégant (principe de contrôle sur pièces et sur place, rapport périodique selon les termes définis dans la délégation);
− la révision des conditions d'exploitation;
− les sanctions à la disposition du délégant (sanctions pécuniaires, coercitives, résolutoires) ;
− la fin du contrat (modalités de gestion de la fin du contrat, droit à résiliation unilatérale du contrat par le délégant), dévolution des actifs;
− les pièces annexes (liste du personnel, liste du matériel, liste des immobilisations);
− les critères techniques et patrimoniaux : capacité d'innovation technique, intégration des nouvelles technologies, entretien et renouvellement du patrimoine.
• signature et approbation
(i) Conventions de délégation passées par l’Etat
La convention est d’abord signée après avis du comité ad hoc, par le délégataire retenu ou son
représentant légal. Elle est ensuite signée par l’autorité délégante qu’est l’Etat. Dans ce cas, la
convention est conjointement signée au nom et pour le compte de l’Etat par le Ministre en charge des
finances et le ou les ministre(s) en charge de l’activité ou du secteur dont relèvent les services délégués, après avis de la structure administrative chargée des marchés publics.
(ii) Conventions de délégation passées par les Collectivités territoriales
La convention est d’abord signée après avis du comité ad hoc par le délégataire retenu ou son représentant légal. Elle est ensuite signée par l’autorité délégante qu’est la Collectivité territoriale.
Dans ce cas, la convention est signée par l’autorité légalement compétente pour représenter la Collectivité territoriale ce, après avis favorable de la structure administrative chargée des marchés
publics.
La convention de délégation de service public passée par une Collectivité territoriale est également
soumise, nonobstant les règles du Code des marchés publics, au contrôle de la tutelle, conformément
aux lois et règlement applicables à la Collectivité territoriale concernée.
(iii) Conventions de délégation passées par les autres personnes morales visées à l’article 2 du Code des marchés publics. Ces conventions sont signées et approuvées dans les mêmes conditions que celles passées par l’Etat.
Description des procédures
5.1.2 Procédure d’appel d’offres restreint
Cette procédure se déroule, conformément aux règles de passation de marchés publics, par la procédure d’appel d’offres restreint prescrites par le Code des marchés publics et décrites au fascicule 3.
Dès lors que le délégataire a été retenu, l’autorité délégante doit respecter la procédure décrite au point.
5.1.1 ci-dessus en partant de la validation de la procédure de sélection jusqu’à la signature et l’approbation de la convention.
Toute convention de délégation de service public passée par l’Etat ne peut entrer en vigueur qu’après
une approbation par décret pris en Conseil des ministres.
5.1.3 Procédure de gré à gré
Elle doit respecter la procédure de gré à gré telle que décrite au fascicule 3 en ce qui concerne
l’attribution du projet à un délégataire.
Dès lors que le délégataire a été retenu, l’autorité délégante doit respecter la procédure décrite au point.
5.1.1 ci-dessus en partant de la négociation jusqu’à la signature et à l’approbation de la convention.
En tout état de cause, toute convention de délégation de service public passée ne peut entrer en vigueur qu’après une approbation par décret pris en Conseil des Ministres.
5.2. Exécution et règlement
Les procédures d’exécution et de règlement des marchés publics ne s’appliquent pas aux procédures
d’exécution et de règlement des conventions de délégation de service public. Celles-ci sont laissées à
l’appréciation des parties dans le cadre des négociations et de la conclusion effective de la convention.
Il appartient donc aux autorités délégantes et à tous les acteurs publics intervenant dans la procédure de passation des conventions de délégation de service public, de s’inspirer des principes fondamentaux
des marchés publics et des conventions de délégation de service public prévus par l’article 9 du Code
des marchés publics, pour déterminer les termes et conditions d’exécution et de règlement qui garantissent au mieux l’intérêt de l’autorité délégante.
5.3. Contrôle et régulation
Conformément aux principes d’application du Code des marchés publics aux conventions de délégation de service public, celles-ci sont soumises aux procédures de contrôle et de régulation décrites au fascicule 6.
