Titre 1: des dispositions générales
Chapitre 1: de l'objet et des définitions
Section 1: de l'objet
Article 1:
La présente loi fixe les règles régissant la passation, l'exécution, le contrôle et la
régulation des marchés publics et des délégations de service public passés par les
autorités contractantes et les autorités délégantes définies aux tirets 3 et 4 de
l'article 2 ci-dessous.
Les dispositions de la présente loi fixent également les règles relatives au contrôle et au règlement non juridictionnel des différends résultant de la commande
publique.
Article 2:
Aux fins de la présente loi, on entend par:
- appel d'offres: la procédure d'appel à la concurrence par laquelle l'autorité
contractante choisit l'offre conforme évaluée la moins disante et dont le
soumissionnaire satisfait aux critères de qualification;
- attributaire : le soumissionnaire dont l'offre a été retenue avant
l'approbation du marché public;
- autorité contractante: la personne morale de droit puhlic 011 de droit privé
définie aux articles 3 et4, signataire d'un marché public, tel que défini au tiret
19 du présent article;
- autorité délégante: l'autorité contractante ci-dessus définie au tiret 3 du
présent article, cocontractante d'une délégation de service public;
- candidat : la personne physique ou morale qui manifeste un intérêt à
participer ou qui est retenue par une autorité contractante pour participer à
une procédure de passation de marché ou de délégation de service public;
- commande publique: toutes les formes d'acquisition de biens, de services ou
de prestations au profit des collectivités publiques, notamment le marché
public, la délégation de service public et le partenariat public-privé;
- conflit d'intérêt: situation dans laquelle une personne commise par
l'autorité contractante, un candidat, un soumissionnaire, un attributaire ou un titulaire se trouve avec des intérêts personnels qui sont en
concurrence avec la mission qui lui est confiée, l'intérêt de son
administration ou de sa société, el qui peuvent le mettre en difficulté pour
accomplir sa lâche avec neutralité ou impartialité;
- corruption:
a) le fait pour tout agent public qui, à l'occasion de la préparation, de
la négociation, de la conclusion ou de l'exécution d'une commande
publique, d'un contrat ou d'un avenant conclu au nom de l'Etat ou
des collectivités territoriales, des établissements publics d'Etat ou
des sociétés d'Etat, de percevoir ou de tenter de percevoir,
directement ou indirectement, à son profit ou au profit d'un tiers,
une rémunération ou un avantage de quelque nature que ce soit de
la part d'un contractant privé;
b) le fait pour tout agent public de recourir abusivement à la
procédure d'entente directe dans une commande publique conclue
au nom de l'Etat ou des collectivités territoriales, des
établissements publics d'Etat ou des sociétés d'Etat;
c) le fait pour toute personne physique ou morale d'accorder ou de
proposer une rémunération ou un avantage quelconque par luimême
ou par personne interposée à un agent public en vue de
l'obtention d'une commande publique;
- délégataire: la personne morale de droit privé ou de droit public signataire
d'une convention de délégation de service public ou de maîtrise d'ouvrage;
- délégation de service public: le contrat administratif écrit par lequel une des
personnes morales de droit public ou de droit privé définies respectivement
aux articles 3 et 4- de la présente loi confie la gestion d'un service public
relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou
substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation du service;
- fractionnement: la pratique qui consiste à morceler une acquisition ou une
prestation en plusieurs marchés en vue de la soustraire aux règles qui lui
sont normalement applicables;
- maître d'oeuvre: la personne physique ou morale de droit public ou de droit
privé chargée par le maître d'ouvrage public ou le maître d'ouvrage délégué,
des attributions attachées aux aspects architectural et technique de la réalisation d'un ouvrage de bâtiment ou d'infrastructure aux termes d'un
contrat de maîtrise d'oeuvre, La maîtrise d'oeuvre inclut des fonctions de
conception et d'assistance au maître d'ouvrage public et/ou au maître
d'ouvrage délégué dans la passation, la direction de l'exécution des contrats
de travaux, dans l'ordonnancement, le pilotage et la coordination du
chantier, dans les opérations de réception et pendant la période de garantie
de parfait achèvement;
- maître d'ouvrage: la personne morale de droit public ou de droit privé qui
est le propriétaire final de l'ouvrage ou de l'équipement technique, objet du
marché;
- maître d'ouvrage délégué: la personne morale de droit public ou de droit
privé qui est le représentant du maître d'ouvrage dans l'exécution de ses
missions et qui reçoit, à cet effet, mandat dans le cadre d'une convention de
maîtrise d'ouvrage déléguée;
- manoeuvres frauduleuses: le fait pour une personne, d'agir ou de s'abstenir
d'agir, ou de dénaturer des faits, d'induire délibérément en erreur ou de
chercher à induire en erreur une partie, afin d'en tirer un avantage financier
ou autre, ou de se soustraire à une obligation, ou d'influencer l'attribution ou
l'exécution d'une commande publique de manière préjudiciable à l'autorité
contractante;
- manoeuvres collusoires: le fait pour deux ou plusieurs personnes de
s'entendre afin d'atteindre un objectif illicite, notamment en influençant
indûment les actions d'autres parties;
- manoeuvres coercitives: le fait pour une personne de nuire ou porter
préjudice, ou menacer de nuire ou de porter préjudice directement ou
indirectement à une partie ou à ses biens en vue d'influencer indûment les
actions de ladite partie;
- manoeuvres obstructives:
a) le fait de détruire, falsifier, altérer ou dissimuler délibérément des
éléments de preuve sur lesquels se fonde une enquête ou de faire
des fausses déclarations aux enquêteurs sur des accusations liées à
des faits de corruption, de fraude, de coercition ou de collusion
et/ou menacer, harceler ou intimider une personne dans le but de
l'empêcher de révéler des informations relatives à cette enquête ou
de l'empêcher de poursuivre ladite enquête, ou;
b) le fait d'entraver délibérément l'exercice par l'autorité
contractante de son droit d'examen et de vérification;
- marché public: le contrat administratif écrit conclu à titre onéreux par une
autorité contractante définie aux articles 3 ct 4 de la présente loi avec des
entités privées ou publiques pour répondre à ses besoins en matière de
travaux, de fournitures ou de services;
- organisme de droit public: l'organisme créé pour satisfaire spécifiquement
des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou
commercial, doté de la personnalité juridique, et dont soit l'activité est
financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres
organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces
derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est
composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les
collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public;
- partenaire privé: le titulaire de contrat approuvé pour exécuter un projet de
partenariat public-privé;
- partenariat public-privé: forme de collaboration qui associe l'autorité
publique et une personne physique ou morale de droit privé dans le but de
fournir des biens ou des services au public, en optimisant les performances
respectives des secteurs public et privé afin de réaliser dans les meilleurs
délais et conditions, des projets à vocation sociale ou de développement
d'infrastructures et de services publics, dans le respect des principes
d'équité, de transparence, de partage de risques et de viabilité à long terme;
- principe d'économie et d'efficacité: le fait d'instaurer un environnement
concurrentiel, d'adopter des procédures rationnelles permettant d'obtenir
de meilleures prestations au regard du rapport qualité-prix et du délai;
- principe d'égalité de traitement des candidats: l'absence de discrimination
dans la procédure de passation des marchés et des délégations de service
public;
- principe de la reconnaissance mutuelle: le fait pour tout Etat membre de
l'Union économique et monétaire ouest africaine de reconnaître et
d'accepter les documents délivrés par les administrations des autres Etats
membres dans le cadre des marchés publics et des délégations de service
public;
- principe de la liberté d'accès: le fait de donner à tous les candidats la
possibilité de concourir dans les procédures de passation des marchés
publics et des délégations de service public, sous réserve de remplir les
conditions d'accès et de ne pas se trouver dans une situation d'exclusion
prévue par la réglementation;
- principe de la transparence des procédures: le fait d'assurer la traçabillté à
travers la modernité des procédures et la mise à disposition de l'information
destinée aux candidats en amont ct en aval de la procédure de passation. La
transparence signifie aussi que le processus de passation doit être accessible,
compréhensible et prévisible;
- soumissionnaire: la personne physique ou morale qui participe à un appel ~
concurrence en soumettant un acte d'engagement et les éléments constitutifs
de son offre;
- titulaire: la personne physique ou morale, attributaire, dont le marché a été
approuvé.
Chapitre 2: du champ d'application
Article 3:
Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux marchés publics et délégations
de service public conclus par:
- les ministères et les institutions;
- les autorités administratives indépendantes; - le parlement;
- les missions diplomatiques et consulaires;
- les collectivités territoriales;
- les établissements publics;
- les agences d'exécution et les personnes morales ayant la qualité
d'organisme de droit public ou assimilés;
- les sociétés d'Etat;
- les sociétés à participation financière publique majoritaire;
- les associations formées par une ou plusieurs de ces personnes morales de droit public.
Article 4:
Les dispositions de la présente loi s'appliquent également:
- aux marchés publics et délégations de service public passés par les
personnes morales de droit privé agissant pour le compte de l'Etat, d'une
collectivité territoriale, d'un établissement public, d'une société d'Etat, d'une
société à participation financière publique majoritaire, d'un organisme de
droit public ou d'une association formée par une ou plusieurs de ces
personnes morales de droit public;
- aux marchés publics et délégations de service public passés par des
personnes de droit privé, ou des sociétés d'économie mixte, lorsque ces
marchés bénéficient du concours financier et/ou de la garantie de l'Etat ou
d'une des personnes morales de droit public mentionnées à l'article 3 ci-dessus;
- aux marchés publics passés dans le cadre d'une coordination ou d'un
groupement de commandes, ou passés par une centrale d'achat qui acquiert
des fournitures et/ou des services destinés à des autorités contractantes, ou
conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destitués
à des autorités contractantes;
- aux marchés publics et délégations de service public qu'une entité
bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs d'exercer une activité de service
public passe avec des tiers dans le cadre de cette activité et que l'acte par
lequel ce droit est octroyé prévoit que l'entité concernée respecte les
dispositions de la présente loi.
Article 5:
La présente loi s'applique aux marchés publics et délégations de service public
passés par les autorités contractantes et les autorités délégantes quelle que soit
leur source de financement dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux
accords de financement.
Toutefois, pour la passation des commandes publiques financées sur ressources
extérieures, il n'est pas exercé une revue a priori du ministère en charge du budget sur le processus de passation desdites commandes publiques lorsque le
bailleur de fonds concerné prévoit une revue a priori.
Article 6:
Ln présente loi ne s'applique pas aux marchés de travaux, de fournitures el de
services et aux délégations de service public, lorsqu'ils concernent des besoins de
défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection
des intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité.
Un décret pris en Conseil des ministres précise la nature et les modalités
d'acquisition des biens et services concernés par cette exclusion.
Chapitre 3: des principes des marchés publics et des délégations de service public
Article 7:
Les procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public, quel que soit le montant, sont soumises à quatre principes fondamentaux:
- l'économie et l'efficacité du processus d'acquisition;
- la liberté d'accès à la commande publique;
- l'égalité de traitement des candidats et la reconnaissance mutuelle;
- la transparence du processus de passation, d'exécution et de règlement de la
commande publique.
Titre II: du cadre institutionnel des marchés publics et des délégations de service public
Article 8:
Le cadre institutionnel des marchés publics et des délégations de service public
repose sur le principe de la séparation des fonctions de gestion, de contrôle et de
régulation. Il comprend les organes de gestion, l'entité de contrôle et celle de
régulation des marchés publics et des délégations de service public.
Les fonctions de gestion, de contrôle et de régulation des marchés publics et des
délégations de service public sont incompatibles.
Chapitre 1: des organes de gestion des marchés publics et des délégations de service public
Article 9:
Les organes de gestion sont responsables de la mise en oeuvre des procédures de
passation et d'exécution des marchés publics et des délégations de service public.
Leur création, attributions, composition et fonctionnement sont fixés par décret
pris en Conseil des ministres.
Chapitre 2: de l'entité de régulation de la commande publique
Article 10:
Il est créé une autorité administrative indépendante chargée de la régulation de
la commande publique.
Elle est dotée de la personnalité juridique, de l'autonomie financière et de gestion.
Elle agit en toute impartialité, objectivité et indépendance. Dans le cadre de
l'exercice de ses missions, elle ne reçoit d'instruction d'aucune autorité. Ses actes
sont soumis au contrôle de légalité du juge administratif.
Article 11:
L'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande
publique a une compétence exclusive en matière de régulation de la commande
publique. A ce titre, elle dispose d'un pouvoir règlementaire et de sanction
disciplinaire en la matière. Elle propose au gouvernement toute mesure
règlementaire régissant la commande publique.
En tout état de cause, pour l'adoption de tout projet de texte relatif à la commande
publique, l'avis préalable de l'autorité administrative indépendante chargée de la
régulation de la commande publique est requis.
Article 12:
L'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande
publique garantit principalement l'exécution des missions suivantes en matière
de commande publique:
- la définition des politiques;
- la formation et l'information;
- le maintien du système d'information;
- la conduite des audits ct l'évaluation du système.
L'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande
publique est également chargée de la discipline et du règlement non juridictionnel
des différends relatifs à la passation des marchés publics, des délégations de
service public et des partenariats public-privé.
Article 13:
L'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande
publique comprend:
- un conseil de régulation;
- un secrétariat permanent;
- une instance de recours non juridictionnel.
Article 14:
Les ressources de l'autorité administrative indépendante chargée de la régulation
de la commande publique sont constituées:
- de la redevance de régulation;
- de frais administratifs et de droits d'ouverture de dossier devant l'instance
de recours non juridictionnel;
- de produits de réalisation de cautions de recours devant l'instance de
recours non juridictionnel;
- de produits de sanctions pécuniaires prononcées par l'instance de recours
non juridictionnel. des revenus de son patrimoine;
- du subventions;
- de dons, legs ou contributions;
- de toutes autres ressources affectées par les lois ou les règlements.
Article 15:
Les attributions, l'organisation et le fonctionnement de l'autorité administrative
indépendante chargée de la régulation de la commande publique sont définis par
décret pris en Conseil des ministres.
Chapitre 3: de l'entité administrative chargée du contrôle de la commande publique
Article 16:
Une entité administrative du ministère chargé du budget assure le contrôle des
procédures de passation et d'exécution de la commande publique.
Article 17:
L'entité administrative chargée du contrôle de la commande publique a pour missions:
- de contrôler l'application de la réglementation sur la commande publique
sans préjudice de l'exercice des pouvoirs généraux de contrôle des autres
organes de l'Etat;
- d'émettre les avis à la demande des autorités contractantes lorsqu'ils sont
prévus par la réglementation en vigueur;
- de former, d'informer et de conseiller les acteurs de la commande publique
sur la réglementation et les procédures applicables en relation avec
l'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la
commande publique;
- de contribuer en relation avec l'autorité administrative indépendante
chargée de la régulation de la commande publique à la collecte
d'informations et de documents en vue de la constitution d'une banque de
données.
Article 18:
Les attributions, l'organisation ct le fonctionnement de 1:J structure chargée du
contrôle de la commande publique sont définis par arrêté du ministre ('11 charge
du budget.
Titre III: de la passation et de l'exécution des marchés publics et des délégations de service public
Chapitre 1: des règles générales applicables aux procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public
Section 1: de la détermination des besoins et de la planification des marchés publics et des délégations de service public
Article 19:
La nature et l'étendue des besoins sont déterminées avec précision par les
autorités contractantes avant tout appel à la concurrence ou toute procédure de
négociation dans le cadre des marchés passés par entente directe, au début de
chaque gestion budgétaire à travers un plan annuel de passation des marchés.
Section 2: de la publicité
Article 20:
Les autorités contractantes publient chaque année au plus tard le 31mars un avis
général recensant les marchés publics et les délégations de service public qu'elles
prévoient de passer par appel à la concurrence durant l'exercice budgétaire et
dont les montants prévisionnels estimés en toutes taxes comprises sont égaux ou
supérieurs aux seuils de publicité communautaire définis par la Commission de
l'Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA).
Les autorités contractantes publient également chaque année au plus tard le 31
mars le plan global de passation des marchés publics,
Article 21:
Toute procédure d'appel à la concurrence ouverte est portée à la connaissance du
public par la publication d'un avis, sous peine de nullité.
Les supports et modalités de publication sont définis par décret pris en Conseil
des ministres.
Dans les procédures ouvertes et restreintes, le délai de réception des
candidatures ou des offres ne peut être inférieur à trente jours calendaires pour
les marchés dont le montant prévisionnel est estimé égal ou supérieur au seuil
national de l'appel d'offres et à quarante-cinq jours calendaires pour les marchés
dont le montant prévisionnel est estimé égal ou supérieur au seuil
communautaire.
Pour les appels d'offres, en cas d'urgence ne nécessitant pas une intervention
immédiate, les délais mentionnés à l'alinéa précédent peuvent être ramenés à
sept jours calendaires minimum et quinze calendaires maximum.
Section 3: des procédures de passation des marchés et des délégations de service public
Article 22:
La mise en oeuvre d'une procédure de passation d'un marché public est
subordonnée à l'existence de crédits budgétaires suffisants et/ou à l'autorisation
d'engagement lorsque la couverture financière est reconnue.
Article 23:
Les marchés de travaux, de fournitures, de services courants et les délégations de
service public sont passés après un appel d'offres ouvert ou exceptionnellement
après une mise à concurrence restreinte ou par entente directe.
L'autorité contractante peut avoir recours, en fonction des seuils fixés par décret
pris en Conseil des ministres, à des procédures allégées.
Le contrôle des prix lié aux acquisitions des biens et services au profit de l'Etat et
de ses démembrements se fait en référence à la mercuriale des prix validée par le
ministre en charge du budget lorsque ces biens ct services y sont prévus.
A défaut, le contrôle des prix se fait par l'utilisation de tout autre référentiel des
prix homologué.
Un décret pris en Conseil des ministres précise le champ d'application ainsi que
les modalités d'exercice du contrôle des prix.
Article 24:
Les marchés de prestations intellectuelles sont passés suivant une demande de
propositions précédée d'une manifestation d'intérêts sauf pour les marchés
passés par entente directe.
L'autorité contractante peut avoir recours à des procédures allégées fixées par
décret pris en Conseil des ministres.
Article 25:
Sans préjudice des dispositions relatives aux obligations en matière de publicité
des attributions de commande publique et d'information des candidats et
soumissionnaires, l'autorité contractante ne divulgue pas les renseignements
concernant notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects
confidentiels des offres, que les soumissionnaires lui ont communiqués à titre
confidentiel.
Section 4: des délais de traitement des dossiers par les acteurs
Article 26:
Les délais de passation, de contrôle et de règlement de différends relatifs aux
commandes publiques sont fixés comme suit:
- pour les autorités contractantes: trois à cinq jours ouvrables de l'ouverture
des plis à la transmission des résultats des commissions à la structure en
charge du contrôle a priori;
- pour la structure en charge du contrôle a priori: trois jours ouvrables de la
réception du dossier à la publication dans la revue des marchés publics, Ie cas
échéant;
- pour le recours des candidats ct soumissionnaires auprès de l'autorité
contractante ou devant l'instance de recours non juridictionnel, selon qu'ils
exercent un recours préalable devant l'autorité contractante qui est facultatif
ou un recours, directement devant l'instance de recours non juridictionnel:
deux jours ouvrables à compter du lendemain de la publication de l'avis
d'appel à concurrence ou des résultats des travaux de la commission
d'attribution des marchés ou de la réception de la lettre d'invitation selon le
cas.
En cas d'exercice de recours préalable devant l'autorité contractante, celle-ci
répond aux candidats ou soumissionnaires requérants dans les deux jours
ouvrables à compter de sa saisine.
Lorsque la réponse de l'autorité contractante est insatisfaisante ou
lorsqu'elle ne répond pas dans le délai qui lui est imparti, les candidats ou
soumissionnaires disposent de deux jours ouvrables à compter de l'échéance
du délai imparti à l'autorité contractante, pour saisir l'instance de recours
non juridictionnel;
- pour l'instance de recours non juridictionnel: trois jours ouvrables à
compter de sa saisine jusqu'à la notification de la décision lorsqu'elle statue
en matière de litiges.
En cas de dépassement des délais visés aux alinéas précédents, l'avis de la
structure chargée du contrôle a priori est-réputé conforme.
De même, en cas de litige, le contenu du dossier d'appel à concurrence ou les
résultats des travaux de la commission d'attribution des marchés sont
réputés confirmés par l'instance de recours non juridictionnel, en cas de
dépassement des délais sus visés.
Chapitre 2: de l'exécution et du règlement des marchés publics et des délégations de service public
Section 1: des conditions d'exécution
Article 27:
Les marchés publics et délégations de service public sont conclus et approuvés
avant tout commencement d'exécution.
Article 28:
Tout titulaire d'un marché public ou d'une délégation de service public est tenu
de constituer les garanties d'exécution définies par décret pris en Conseil des
ministres.
Article 29:
Tout marché public ou toute convention de délégation de service public conclu
conformément aux dispositions de la présente loi peut être donné en
nantissement.
Les créances détenues par le titulaire d'un marché public peuvent faire l'objet de
cession.
Section 2: des modifications en cours d'exécution
Article 30:
La passation d'un avenant est obligatoire lorsqu'il y a modification substantielle
du marché en application des conditions déterminées par décret pris en Conseil
des ministres.
Article 31:
Les marchés publics sont conclus à prix ferme ou à prix révisable. Ils peuvent être
actualisés ou ajustés.
Les règles relatives à la révision, à l'ajustement et à l'actualisation des prix sont
fixées par décret pris en Conseil des ministres.
Section 3: des incidents d'exécution
Article 32:
L'autorité contractante peut ordonner l'ajournement des travaux, fournitures, ou
prestations, objet du marché public avant leur achèvement dans les conditions
prévues par décret pris en Conseil des ministres.
Article 33:
En cas de dépassement des délais contractuels fixés par le marché, le titulaire du
marché est passible de pénalités dans les conditions de mise en oeuvre prévues
dans le marché.
Article 34:
Le dépassement du délai de paiement ouvre sans autre formalité et de plein droit
pour le titulaire du marché au paiement d'intérêts moratoires dans les conditions
prévues par décret pris en Conseil des ministres.
Article 35:
Les marchés publics et les délégations de service public peuvent faire l'objet d'une
résiliation ou d'une mise en régie dans les conditions fixées par décret pris en
Conseil des ministres.
Section 4: du règlement des marchés publics et des délégations de service public
Article 36:
Les marchés publics et les délégations de. service public donnent lieu à des
versements soit, à titre d'avances ou d'acomptes soit, à titre de règlement partiel.
définitif ou pour tout solde du marché.
Tout paiement est effectué par chèque ou par virement bancaire ou par tout autre
moyen scriptural de paiement approprié.
Titre IV: du règlement des différends relatifs à la commande publique
Article 37:
Les différends, litiges et réclamations élevés par une partie à l'encontre d'une
autre découlant de la passation, de l'exécution, du paiement, de l'interprétation
des marchés publics, des délégations de service public et des partenariats public privé
ou de l'interprétation des dispositions législatives ou règlementaires font
l'objet d'un règlement non juridictionnel et, à défaut, devant les juridictions.
Chapitre 1: du règlement non juridictionnel
Section 1: du recours devant l'autorité contractante
Article 38:
Les candidats, soumissionnaires et attributaires, peuvent introduire un recours
préalable devant l'autorité contractante contre les dossiers d'appel à concurrence
et les décisions prises à l'occasion des procédures d'appel à concurrence leur
faisant grief.
Section 2: du recours devant l'instance de recours non juridictionnel
Article 39:
Les candidats, les soumissionnaires, les attributaires, les titulaires, les
délégataires et partenaires privés peuvent saisir l'instance de recours non
juridictionnel
Article 40:
Lorsque l'instance de recours non juridictionnel intervient dans la phase de
passation des marchés publics, des délégations de service public et de
partenariats public-privé, elle rend des décisions exécutoires.
Lorsqu'elle intervient dans la phase d'exécution, l'instance de recours non
juridictionnel constate la conciliation ou la non conciliation des parties et établit
un procès-verbal de conciliation partielle ou totale qui a force exécutoire entre les
parties ou un procès-verbal de non conciliation.
Article 41:
Sous réserve du respect des délais prévus à l'article 26 de la présente loi,
l'instance de recours non juridictionnel peut s'autosaisir et statuer sur les
irrégularités et les fautes constatées, sur le fondement des informations
recueillies dans l'exercice de sa mission, ou de toute information communiquée
par des autorités contractantes, des candidats, des soumissionnaires des
attributaires, des titulaires, des délégataires, des partenaires privés ou des tiers.
Article 42:
Sous réserve du respect de la confidentialité des informations liées aux
personnes, au secret professionnel et au secret de fabrication ou de commerce
protégé par le droit de la propriété intellectuelle, les décisions rendues par
l'instance de recours non juridictionnel sont publiées.
Chapitre 2: du règlement juridictionnel
Article 43:
A défaut d'un règlement satisfaisant devant l'instance de recours non
juridictionnel, la partie la plus diligente peut saisir soit, la juridiction
administrative compétente, soit un tribunal arbitral.
Section 1: du recours devant la juridiction administrative
Article 44:
Les décisions rendues par l'instance de recours non juridictionnel sont
susceptibles de recours devant la juridiction administrative dans un délai de
quinze jours à compter de la date de notification sous peine de forclusion.
Les parties à un litige dans la phase d'exécution du marché public ou de la
délégation de service public ayant fait l'objet d'un procès-verbal de non
conciliation ou de conciliation partielle ont également quinze jours pour saisir le
tribunal administratif de l'entier litige ou des points n'ayant pas fait l'objet de
conciliation suivant les cas.
Le tribunal administratif statue dans un délai de trente jours à compter de sa
saisine.
Article 45:
Les décisions rendues par le tribunal administratif statuant en premier ressort
peuvent faire l'objet d'appel devant la juridiction administrative compétente dans
un délai de cinq jours.
La juridiction d'appel statue dans un délai de trente jours.
Les décisions rendues par la juridiction d'appel peuvent faire l'objet de pourvoi
en cassation dans un délai de cinq jours. La juridiction de cassation statue dans
un délai de trente jours.
Section 2: du recours devant les juridictions arbitrales
Article 46:
Nonobstant les dispositions susmentionnées, en cas de litige entre les parties
contractantes survenant soit au cours de l'exécution soit après achèvement des
prestations prévues au contrat, ou portant sur l'interprétation et l'application des
dispositions matérielles du contrat relatif à une commande publique, celles-ci ont
la faculté de soumettre leur différend à l'arbitrage.
Titre V: des incompatibilités, des infractions et des sanctions administratives
Chapitre 1: des incompatibilités et des interdictions
Article 47:
Le personnel de l'autorité administrative indépendante chargée de la régulation
de la commande publique ne peut assister aux séances d'une commission
d'attribution des marchés publics ni d'une commission de sélection
des délégataires ni aux travaux des sous commissions d'analyse à l'exception de
celles de sa propre commission d'attribution en tant qu'autorité contractante.
Article 48:
Ne sont pas admises à participer aux commandes publiques, en raison de conflits
d'intérêts:
- les entreprises dans lesquelles les agents de l'autorité contractante, de
l'entité administrative chargée du contrôle de la commande publique, la
personne responsable des marchés ou les membres des commissions
d'attribution des marchés ou des sous-commissions techniques et plus
généralement, toute personne intervenant dans la procédure de passation,
possèdent des intérêts financiers ou personnels directs ou indirects de
nature à compromettre la transparence des procédures de passation des
marchés publics ou de délégations de service public;
- les entreprises affiliées aux consultants ayant contribué à préparer tout ou
partie des dossiers d'appel d'offres ou de consultation.
Article 49:
Ne sont pas admises à participer à la commande publique, les personnes
physiques ou morales:
- qui sont sous le coup d'une procédure de déclaration de faillite, de cessation
d'activités ou de liquidation des biens ou qui sont en état de faillite, de
cessation d'activité ou de liquidation de biens;
- qui auront été reconnues coupables d'infraction à la réglementation de la
commande publique ou qui auront été exclues des procédures de passation
de la commande publique par une décision de justice définitive en matière fiscale, 0\1 sociale ou par une décision de l'autorité administrative
indépendante chargée de la régulation de la commande publique.
Chapitre 2: des infractions et des sanctions administratives
Section 1: des infractions et des peines applicables
Article 50:
Sans préjudice des infractions pénales prévues par le code pénal, les faits ci-dessous
constituent des infractions au sens de la présente loi:
- abus de fonction ou d'autorité: le fait pour tout agent public qui, à l'occasion
de la préparation, de la négociation, de la conclusion, de l'exécution d'une
commande publique, abuse intentionnellement de ses fonctions ou de son
poste, en accomplissant ou en s'abstenant d'accomplir, dans l'exercice de ses
fonctions, un acte en violation des lois ou règlements afin d'obtenir un
avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité;
- l'agent public coupable d'abus de fonction ou d'autorité est passible d'un
emprisonnement de deux mois à un an et d'une amende de cent mille
(100 000) à cinq cent mille (SOO000) francs CFA ou de l'une de ces deux
peines seulement;
- coalition illicite de personnes: sont punis d'un emprisonnement de deux
mois à un an et d'une amende de trois cent mille (300 000) à un million
(1 000 000) de francs CFA ou de l'une de ces deux peines seulement, les
dépositaires de l'autorité publique qui, soit par réunion d'individus ou de
.corps, soit par délégation ou correspondance entre eux, concertent des
mesures contraires aux dispositions législatives ou règlementaires
applicables en matière de commande publique;
- corruption dans la commande publique: est puni d'un emprisonnement de
deux ans à cinq ans et d'une amende équivalant au triple du montant ou de
la valeur de l'avantage perçu ou à percevoir, tout agent public qui, à l'occasion
de la préparation, de la négociation, de la conclusion ou de l'exécution d'une
commande publique, d'un contrat ou d'un avenant conclu au nom de l'Etat
ou des collectivités territoriales, des établissements publics d'Etat ou des
sociétés d'Etat, perçoit ou tente de percevoir, directement ou indirectement,
à son profit ou au profit d'un tiers, une rémunération ou un avantage de
quelque nature que ce soit de la part d'un contractant privé;
- est également puni d'un emprisonnement de deux nos à cinq ans et d'une
amende équivalant au double des promesses agréées, des avantages indus,
des choses reçues ou demandées de la valeur d'une commande publique et
d'une interdiction de soumissionner à la commande publique pendant deux
ans à cinq ans, toute personne physique ou morale qui accorde ou propose
une rémunération ou un avantage quelconque par lui-même ou par personne
interposée à un agent public en vue de l'obtention d'une commande
publique;
- est puni d'un emprisonnement d'un an à trois ans et d'une amende
équivalant au double des promesses agréées, des avantages indus, des choses
reçues ou demandées, de la valeur de la commande publique, tout agent
public qui recourt abusivement à la procédure d'entente directe dans une
commande publique conclue au nom de l'Etat ou des collectivités
territoriales, des établissements publics d'Etat ou des sociétés d'Etat;
- octroi d'avantage injustifié: est puni d'un emprisonnement de cinq ans à dix
ans et d'une amende de deux millions (2 000 000) à dix millions (10 000 000)
de francs CFA:
a) tout agent public qui passe, vise ou modifie un contrat ou une
convention de commande publique en violation des dispositions
législatives et réglementaires en vigueur en vue de procurer à
autrui un avantage injustifié;
b)tout commerçant, industriel, artiste ou artisan, entrepreneur du
secteur privé ou en général, toute personne physique ou morale qui
passe, même à titre occasionnel, un contrat ou une commande
publique avec l'Etat, les collectivités territoriales, les
établissements ou organismes de droit public et les sociétés d'Etal
en mettant à profit l'autorité ou l'influence des agents des
organismes précités pour majorer les prix qu'ils pratiquent
normalement et habituellement ou pour modifier, à leur avantage,
la qualité des denrées ou des prestations ou les délais de livraison
ou de fourniture;
- favoritisme: est puni d'un emprisonnement de trois mois à un an et d'une
amende de trois cent mille (300000) à un million cinq cent mille (1500000)
francs CFA ou de l'une de ces deux peines seulement, tout fonctionnaire de
l'ordre administratif ou judiciaire, tout militaire ou assimilé, tout agent ou
préposé de l'administration, toute personne investie d'un mandat électif, qui procure 011 tente de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte
contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de
garantir l'égalité d'accès t:!L l'égalité des candidats dans la commande
publique;
- surfacturation : est puni d'un emprisonnement de trois ans à cinq ans, de la
confiscation du montant reçu à titre de ristourne et d'une amende équivalant
au triple de la valeur reçue sans que cette amende ne puisse être inférieure à
deux millions (2000 000) de francs CFA, sans préjudice des sanctions
prévues par la réglementation sur la commande publique, tout agent public
qui procède ou fait procéder à la facturation, pour un montant plus élevé que
son coût réel, d'un bien ou d'un service à acquérir par une entité de
l'administration publique nationale ou locale;
- tout co-auteur, instigateur, complice de surfacturation est puni des mêmes
peines que son auteur;
- fraude en matière de la commande publique: quiconque mène des actions
dans le but délibéré de fausser le jeu de la concurrence, de tromper, d'induire
en erreur une commission ou une autorité lors de la passation, de l'exécution,
du contrôle ou de la régulation de la commande publique est passible d'une
amende de un million (1 000 000) à dix millions (10 000 000) de francs CFA
et d'une peine d'emprisonnement de six mois à un an ou de l'une des deux
peines seulement;
- violation des règles applicables en matière de conflits d'intérêt: quiconque
prend sciemment part à la commande publique nonobstant l'existence de
conflit d'intérêts tel que défini aux articles 2 et 48 de la présente loi est puni
d'une amende de un million (1 000 000) à dix millions (10000 000) de francs
CFA et d'une peine d'emprisonnement de six mois à un an ou de l'une des
deux peines seulement;
- fractionnement des marchés: quiconque fractionne une commande publique
encourt un emprisonnement de six mois à un an et une amende de un million
(1 000 000) à dix millions (10 000 000) de francs CFA ou l'une de ces deux
peines seulement;
- non-respect des décisions en matière de litige: fait de refuser d'exécuter ou
de constituer un obstacle à l'exécution d'une décision de l'instance de recours
non juridictionnel;
- est passible d'une amende de trois cent mille (300 000) à un million cinq cent
mille (1 500 000) francs CFA el d'une peine d'emprisonnement de deux mois
à deux ans ou de l'une de ces deux peines seulement toute personne
reconnue coupable de non-respect des décisions en matière de litige;
- participation personnelle à une entente dans la commande publique: fait
pour tout candidat ou soumissionnaire, de participer à des pratiques, actions
concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, ayant
pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence, lorsqu'elles tendent dans le cadre d'une
procédure de passation de commande publique à:
a) limiter l'accès à la procédure ou le libre exercice de la concurrence
par d'autres entreprises;
b) établir des prix concertés, artificiellement haut ou bas;
c) répartir les commandes publiques ou les sources
d'approvisionnement;
d) établir des offres privant l'autorité contractante des avantages
d'une concurrence libre et ouverte.
Est passible d'une amende de trois cent mille (300 000) à cinq cent mille
(SOO000) francs CFA et d'un emprisonnement de deux mois à un an ou de
l'une des deux peines seulement, toute personne reconnue coupable de
participation personnelle à une entente dans la commande publique.
Article 51:
Les personnes morales qui participent aux infractions prévues par la présente loi
sont pénalement responsables. Cette responsabilité est sans préjudice de la
responsabilité pénale des personnes physiques qui ont commis lesdites
infractions.
Section 2: des sanctions administratives
Article 52:
Sans préjudice des sanctions pénales auxquelles ils s'exposent, les agents de
l'administration, et plus généralement l'ensemble des personnes agissant pour le
compte d'une autorité contractante au sens de la présente loi ou pour le compte
d'une autorité d'approbation, de contrôle et de régulation, encourent des sanctions disciplinaires sur recommandation de l'instance de recours non juridictionnel lorsqu'ils sont coupables des infractions ci-dessus.
Article 53:
Sons préjudice des sanctions pénales prévues par les textes spécifiques qui leur
sont applicables, les soumissionnaires, attributaires, titulaires, délégataires ou
partenaires privés, encourent sur décision de l'instance de recours non
juridictionnel, l'avertissement, la réalisation des garanties constituées par le
contrevenant dans le cadre de la procédure incriminée, l'exclusion de la
commande publique pour une durée d'un an à cinq ans en fonction de la gravité
de la faute, l'exclusion définitive de la commande publique.
Article 54:
Sans préjudice des sanctions disciplinaires, l'organe de règlement des différends
peut aussi prononcer des sanctions pécuniaires à l'encontre des
soumissionnaires, titulaires, délégataires, auteurs de manquements caractérisés
à leurs engagements ou obligations contractuelles lors de l'exécution.
Le montant de la sanction est fonction de la gravité de la faute et des avantages
que l'auteur a pu ou aurait pu en tirer.
Il est compris entre un pour cent et deux pour cent du montant de l'offre pour le
soumissionnaire et du montant du marché pour le titulaire contrevenant.
Le taux est porté à cinq pour cent en cas de récidive.
Est considéré comme étant en état de récidive, quiconque a fait l'objet d'une
sanction pécuniaire par application de la présente disposition et qui aura commis,
au cours des douze mois suivant la sanction, une faute tombant sous l'application
de cette même disposition.
L'entreprise défaillante encourt des sanctions pécuniaires prononcées par
l'organe de règlement des différends de l'autorité de régulation de la commande
publique.
L'autorité de régulation de la commande publique établit périodiquement la liste
des entreprises défaillantes.
Section 3: des autres sanctions
Article 55:
Sans préjudice des sanctions pénales et disciplinaires prévues par les lois et
règlements en vigueur, les agents des autorités contractantes, auteurs de toutes
autres fautes commises dans le cadre de la procédure de passation, d'exécution et
de règlement de commandes publiques peuvent être tenus, le cas échéant, à la
réparation des dommages résultant de leurs actes.
Article 56:
Sans préjudice des sanctions pénales, l'autorité contractante rejette la'
proposition d'attribution d'une commande publique si le soumissionnaire
pressenti pour être attributaire s'est livré, directement ou indirectement, à des
manoeuvres frauduleuses en vue de J'obtention de ladite commande.
Article 57:
Tout contrat obtenu ou renouvelé au moyen de manoeuvres frauduleuses ou
d'actes de corruption est frappé de nullité.
Tout contrat à l'occasion de J'exécution duquel des manoeuvres frauduleuses ou
actes de corruption ont été perpétrés peut être soit résilié d'office soit mis en
régie.
Titre VI: des dispositions diverses et finales
Chapitre 1: des dispositions diverses
Article 58:
Nonobstant les règles instituées dans le code pénal en matière de secret
professionnel, les agents des autorités contractantes ou délégantes, les agents des
entités chargées du contrôle et de la régulation sont tenus de ne pas divulguer les
informations, les faits et les documents dont ils ont eu connaissance à l'occasion
ou au cours des procédures de passation et d'exécution de la commande publique
dans lesquelles ils interviennent
Article 59:
L'autorité contractante, l'autorité délégante, les candidats, les soumissionnaires,
les attributaires, les titulaires, les délégataires et partenaires privés observent,
lors de la passation et l'exécution de la commande publique, les normes d'éthique.
Ils s'interdisent tout acte de corruption, toutes manoeuvres frauduleuses,
collusoires, coercitives ou obstructives.
Article 60:
Les règles éthiques et déontologiques applicables aux agents publics intervenants dans les procédures de passation, d'exécution, de contrôle et de régulation des marchés publics et délégations de service public sont fixées par décret prix en Conseil des ministres.
Article 61:
Lorsque l'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la
commande publique a connaissance de faits susceptibles d'être qualifiés
d'infraction pénale relative à la réglementation de la commande publique, elle
initie une procédure judiciaire.
Lorsque les poursuites pénales sont engagées à l'initiative de l'autorité
contractante, celle-ci avise immédiatement l'autorité administrative
indépendante chargée de la régulation de la commande publique.
Dans les cas où l'initiative des poursuites ne provient ni de l'autorité de régulation
ni de l'autorité contractante, le ministère public informe l'autorité administrative
indépendante chargée de la régulation de la commande publique par un avis de
poursuite.
Article 62:
L'autorité administrative indépendante chargée de la régulation de la commande
publique avise l'organe supérieur chargé du contrôle administratif des poursuites
engagées.
Article 63:
Avant d'entrer en fonction, les membres du Conseil de régulation, de l'instance de
recours non juridictionnel et le personnel du secrétariat permanent intervenant
dans l'instruction des recours prêtent devant la Cour de cassation le serment dont
la teneur suit: «Je jure et prends solennellement J'engagement de bien et
loyalement accomplir ma mission avec toute l'objectivité qui sied à une personne
libre et digne et de me conduire en toute circonstance avec honneur, dévouement,
intégrité et discrétion ».
Chapitre 2: des dispositions finales
Article 64:
La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.
Ainsi fait et délibéré en séance publique
à Ouagadougou, le 02 décembre 2016
