La
réglementation des Partenariats Publics Privés au Maroc
Loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé
PREAMBULE
Le Maroc a engagé, depuis plusieurs années, des chantiers de réformes couronnés
par l’adoption d’une nouvelle Constitution destinée à renforcer la démocratie
et les institutions, à accélérer le rythme de croissance et de réduction de la
pauvreté et à renforcer la bonne gouvernance.
Dans ce cadre et malgré les avancées enregistrées, des efforts doivent être
démultipliés pour répondre au mieux aux attentes des citoyens et des opérateurs
économiques en infrastructures et services publics de qualité contribuant ainsi
à améliorer les conditions de vie des populations et à développer la
compétitivité de l’économie nationale.
Aussi et afin de concilier entre la nécessité de répondre dans les meilleurs
délais possibles aux attentes de plus en plus croissantes en services publics
performants et la limitation des ressources budgétaires disponibles, le recours
aux contrats de partenariat public-privé devra être développé.
Le recours aux contrats de partenariat public-privé permet de bénéficier des
capacités d’innovation et de financement du secteur privé et de garantir
contractuellement réflectivité des services, leurs fournitures dans les délais
et avec la qualité requise et leurs paiements partiellement ou totalement par
les autorités publiques en fonction des critères de performance prédéfinis.
A ce titre, le développement du partenariat public-privé permet de renforcer,
sous la responsabilité de l’Etat :
- la fourniture de services et d’infrastructures économiques, administratives
et sociales de qualité et à moindre coût;
- la fourniture par le partenaire privé des services, objet des projets de
partenariat, en respectant les principes d’égalité des usagers et de continuité
du service ;
- le partage des risques y afférents avec le secteur privé ;
- le développement au sein des administrations publiques de nouveaux modes de
gouvernance des services publics sur la base de la performance ;
- l’institution de l’obligation de contrôler et d’auditer les contrats de
partenariat aussi bien sur les conditions et modalités de préparation et d’attribution
que sur l’exécution.
De même, en application du principe de transparence et du droit à
l’information, des données pertinentes sur les contrats de partenariat devront
être publiées.
L’amplification du recours aux contrats de partenariat public-privé requiert de
procéder à l’évaluation préalable des projets concernés pour vérifier la
pertinence du recours à cette forme de coopération pour leur réalisation en
terme de rapport coût/bénéfice, de sélectionner le partenaire privé sur la base
des principes de transparence et de mise en concurrence et de critères de
sélection pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
Le développement du recours aux contrats de partenariat public-privé devra,
également, contribuer à promouvoir l’émergence de groupes nationaux de
référence en la matière et d’encourager l’activité des petites et moyennes
entreprises dans le cadre de la sous-traitance.
TITRE 1 DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article 1 Définition
Le contrat de partenariat public-privé est un contrat de durée déterminée, par
lequel une personne publique confie à un partenaire privé la responsabilité de
réaliser une mission globale de conception, de financement de tout ou partie,
de construction ou de réhabilitation, de maintenance et/ou d’exploitation d’un
ouvrage ou infrastructure ou de prestation de services nécessaires à la
fourniture d’un service public.
Au sens de la présente loi, on entend par :
- Personne publique: l’Etat, établissements publics de l’Etat et les
entreprises publiques;
- Partenaire privé : personne morale de droit privé, y compris celle dont le
capital est détenu partiellement ou totalement par une personne publique.
Article 2 Évaluation
préalable
Les projets pouvant faire l’objet d’un contrat de partenariat public-privé
doivent répondre à un besoin préalablement défini par la personne publique
concernée.
Ils doivent faire l’objet d’une évaluation préalable. Cette évaluation devra
inclure une analyse comparative des autres formes de réalisation du projet, pour
justifier le recours aux contrats de partenariat public-privé.
Cette évaluation doit tenir compte, notamment, de la complexité du projet, de
son coût global pendant la durée du contrat, du partage des risques y
afférents, du niveau de performance du service rendu, de la satisfaction des
besoins des usagers et du développement durable ainsi que des montages
financiers du projet et de ses modes de financement.
Les conditions et les modalités de l’évaluation préalable des projets de
contrats de partenariat public-privé et sa validation sont fixées par voie
réglementaire.
TITRE 2 PROCEDURES
D’ATTRIBUTION
Article 3 Principes généraux
La passation du contrat de partenariat public-privé est soumise aux principes
de liberté d’accès, d’égalité de traitement, d’objectivité, de concurrence, de
transparence et du respect des règles de bonne gouvernance.
La procédure de passation du contrat de partenariat public-privé fait l’objet
d’une publicité préalable.
Toute procédure de passation du contrat de partenariat public-privé fait
l’objet d’un règlement d’appel à la concurrence.
Article 4 Modes
de passation
Les contrats de partenariat public-privé sont passés selon la procédure du
dialogue compétitif, de l’appel d’offres ouvert, de l’appel d’offres avec
présélection ou de la procédure négociée dans les conditions fixées
respectivement aux articles 5.6 et 7 ci-dessous.
Les modalités et les conditions d’application de ces modes de passation et
celles afférentes à la pré-qualification des candidats, sont fixées par voie
réglementaire.
Article 5 Dialogue compétitif
Le dialogue compétitif est une procédure qui permet à la personne publique, sur
la base d’un programme fonctionnel et d’un règlement d’appel à la concurrence
établi par elle, et suite à un avis de publicité, d’engager des discussions
avec des candidats en vue d’identifier la ou les solutions susceptibles de
répondre à ses besoins.
Dans le cas où la personne publique ne peut objectivement définir seule et à
l’avance les moyens techniques pouvant répondre aux besoins du projet objet du
contrat de partenariat public-privé ou d’en établir le montage financier ou
juridique, elle peut recourir à la procédure du dialogue compétitif.
Le dialogue compétitif avec les candidats porte sur tous les points du projet.
La personne publique peut, dans le règlement de consultation, réduire le nombre
de candidats par étapes successives et continuer le dialogue sur la base d’une
liste restreinte.
Au terme des discussions, la personne publique invite les candidats à remettre
leurs offres finales sur la base de la ou des solution(s) arrêtée(s) au cours
du dialogue. La ou les solution (s) doivent être traduites dans le cahier des
charges accompagnant le règlement de consultation.
La personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des
compléments ou des perfectionnements concernant les offres déposées par les
candidats ainsi que la confirmation de certains engagements, notamment
financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet
de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou caractéristiques
essentielles dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou
d’avoir un effet discriminatoire.
La personne publique choisit l’offre économiquement la
plus avantageuse dans les conditions prévues à l’article 8 ci-dessous.
La personne publique peut prévoir l’allocation de primes aux candidats dont les
offres ont été les mieux classées mais non retenues. Le nombre des candidats à
primer ne peut être supérieur à trois.
Les modalités de détermination desdites primes sont fixées par voie
réglementaire.
En
aucun cas, les informations confidentielles ou les solutions proposées,
communiquées par un candidat dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif
ne peuvent être révélées aux autres candidats sans l’accord préalable écrit de
celui-ci.
Article 6 Appel
d’offres
L’appel d’offres ouvert est une procédure par laquelle la personne publique
choisit, suite à un appel public à la concurrence, l’offre économiquement la
plus avantageuse telle que prévue à l’article 8 ci-dessous.
L’appel d’offres avec présélection est une procédure qui permet à la personne
publique d’arrêter au préalable la liste des candidats admis à déposer des
offres.
Après remise des offres finales des candidats, la personne publique peut
demander des clarifications, des précisions, des compléments ou des
perfectionnements concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la
confirmation de certains engagements, notamment financiers, qui y figurent.
Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments
fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat dont la
variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet
discriminatoire.
Article 7 Procédure négociée
Un contrat de partenariat public-privé peut être passé, par voie de procédure
négociée, dans les cas suivants :
- le service ne peut être réalisé ou exploité, pour des considérations
techniques ou juridiques, que par un seul opérateur privé;
- l’urgence résultant d’événements imprévisibles pour la personne
publique;
- les raisons de défense nationale ou de sécurité publique.
Par
dérogation aux dispositions de l’article 3 ci-dessus, la procédure négociée
peut ne pas faire l’objet de publicité préalable et/ou de règlement d’appel à
la concurrence.
Article 8 Offre
économiquement la plus avantageuse
Dans toutes les procédures de passation de contrats de partenariat
public-privé, le contrat est attribué au candidat qui présente l’offre
économiquement la plus avantageuse sur la base des critères arrêtés
préalablement.
Le règlement d’appel à la concurrence mentionne les critères économiques et
qualitatifs à retenir pour évaluer les offres. Ces critères doivent être
objectifs, non discriminatoires, ayant un rapport avec l’objet du contrat de
partenariat public-privé et avec les caractéristiques du projet et portent,
notamment, sur la capacité de réalisation des objectifs de performance, le coût
global de l’offre, les exigences du développement durable, l’impact social et
environnemental du projet, le caractère technique innovant de l’offre et, le
cas échéant, les mesures prises pour la préférence en faveur de l’entreprise
nationale et le taux d’utilisation d’intrants d’origine nationale et ce dans
les conditions fixées par voie réglementaire.
Dès que l’attributaire du contrat de partenariat public-privé est choisi, la
personne publique informe, dans un délai n’excédant pas soixante (60) jours,
les autres candidats du rejet de leurs offres.
Article 9 Offre
spontanée
La personne publique peut être saisie d’un projet d’idées innovantes sur le
plan technique, économique ou financier, par un opérateur privé dit « porteur
d’idée» en vue de le réaliser dans le cadre d’un contrat de partenariat
public-privé.
La personne publique décide d’accepter, de modifier ou de rejeter le projet
d’idées innovantes, sans encourir aucune responsabilité vis-à-vis du porteur
d’idée concerné. Elle informe ce dernier de sa décision finale, dans un délai
déterminé.
Les modalités et conditions de dépôt d’un projet d’idées innovantes sont fixées
par voie réglementaire.
Dans le cas où la personne publique décide de donner suite à l’offre spontanée,
elle procède à la réalisation de l’évaluation préalable mentionnée à l’article
2 ci-dessus et lance la procédure du dialogue compétitif ou la procédure
d’appel d’offres, prévues respectivement par les articles 5 et 6 ci-dessus ou,
le cas échéant, selon la procédure négociée dans les conditions fixées par voie
réglementaire.
Le porteur d’idée peut être admis à participer aux procédures de dialogue
compétitif ou d’appel d’offres s’il dispose des capacités techniques,
professionnelles et financières requises.
Dans le cas où le porteur d’idée n’est pas retenu en tant qu’attributaire, à
l’issue de la procédure du dialogue compétitif ou de l’appel d’offres, la
personne publique peut lui verser une prime forfaitaire. Cette prime ne peut
être cumulée avec celle prévue à l’article 5 ci-dessus.
La personne publique peut également recourir à la procédure négociée avec le
porteur d’idée conformément à l’article 7 ci-dessus lorsqu’il s’avère, dans le
cadre de l’évaluation préalable, que l’offre spontanée répond à un besoin
urgent, qu’elle revêt un caractère innovant et qu’elle est sur le plan
financier compétitive.
Dans ce cas, le porteur d’idée n’a droit à aucune prime s’il n’a pas été choisi
après recours à la procédure négociée.
Les conditions d’octroi de la prime forfaitaire ainsi que le délai maximum pour
répondre au porteur d’idée concerné, sont fixés par voie réglementaire.
Article 10 Approbation
du contrat de Partenariat public-privé
Les contrats de partenariat public-privé passés par l’Etat sont approuvés par
décret.
Les contrats de partenariat public-privé passés par les Etablissements Publics
de l’Etat sont approuvés par leur conseil d’administration et validés par les
autorités de tutelle.
Les contrats de partenariat public-privé passés par les Entreprises Publiques
sont approuvés conformément à leurs statuts.
Le contrat de partenariat public-privé approuvé est notifié à l’attributaire
avant tout commencement de l’exécution.
Article 11 Communication
sur le contrat
La personne publique procède à la publication d’un extrait du contrat de
partenariat public-privé avec le décret d’approbation dudit contrat lorsqu’il
s’agit des contrats de partenariat public-privé passés par l’Etat.
Le modèle dudit extrait est fixé par voie réglementaire.
TITRE 3 CLAUSES
DU CONTRAT
Article 12 Clauses
et mentions obligatoires
Le contrat de partenariat public-privé fixe les droits et obligations des
parties contractantes et comporte nécessairement et en particulier les clauses
et mentions suivantes :
1 - la désignation des parties contractantes ;
2 - l’objet du contrat de partenariat public-privé;
3 - la durée du contrat de partenariat public-privé ;
4 - les objectifs de performance assignés au partenaire privé ;
5 - les modalités de financement ;
6 - les modalités de rémunération du partenaire privé;
7 - le partage des risques entre les parties ;
8 - le personnel ;
9 - l’équilibre du contrat de partenariat public-privé en cas d’imprévision ou
de force majeure ;
10- les modalités et mécanismes de suivi et de contrôle de l’exécution du
contrat de partenariat public-privé ;
11- les pénalités en cas de non-respect des clauses du contrat de partenariat
public-privé et intérêts moratoires en cas de retard dans le paiement de la
rémunération ;
12- la référence aux normes marocaines lorsqu’elles existent ;
13- les conditions desous-traitance ;
14- la substitution ;
15- la cession et les conditions de changement de l’actionnariat du partenaire
privé;
16- les conditions de modification du contrat de partenariat
public-privé;
17- le régime juridique des biens ;
18- les sûretés et garanties ;
19- les assurances que le partenaire privé doit contracter;
20- la modalité de règlement des litiges;
21- les cas et conditions de résiliation ;
22- la date de la mise en oeuvre du contrat de partenariat public-privé.
Article 13 Durée du contrat de partenariat public-privé
La durée du contrat de partenariat public-privé est fixée en tenant compte
selon le cas notamment de l’amortissement des investissements à réaliser, des
modalités de financement retenues et de la nature des prestations
fournies.
Elle
doit être comprise entre cinq et trente ans et exceptionnellement, portée
jusqu’à cinquante ans, en fonction de la complexité, des caractéristiques
techniques, économiques, comptables et financières du projet.
Article 14 Objectifs
de performance
Le partenaire privé doit, lors de la fourniture des services, objet du contrat,
respecter le principe de l’égalité entre les usagers et de la continuité du
service.
Le contrat de partenariat public-privé fixe les objectifs de performance
assignés au partenaire privé, notamment, en ce qui concerne la qualité des
services, la qualité des ouvrages, équipements et, le cas échéant, leur niveau
de fréquentation par les usagers. Le contrat fixe, également, la façon de les
mesurer et les modalités de leur suivi et contrôle.
Le contrat de partenariat public-privé prévoit, aussi, les conditions dans
lesquelles lesdites prestations sont mises à la disposition de la personne
publique.
Article 15 Modalités
de rémunération du partenaire privé
Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions et les modalités de
rémunération des services rendus par le partenaire privé pendant la durée du
contrat. Lesdites conditions doivent prévoir la disponibilité du service
considéré et le respect des objectifs de performance.
La rémunération du partenaire privé est effectuée en totalité ou en partie par
la personne publique.
Le contrat de partenariat public-privé peut prévoir que le partenaire privé soit
rémunéré en partie par les usagers et/ou par les recettes découlant de
l’exploitation des ouvrages, biens et équipements relevant du projet.
Article 16 Partage
des risques
Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions dans lesquelles est
établi le partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé
y compris ceux résultant de l’imprévision et de la force majeure, dans le
respect de l’équilibre dudit contrat tel que défini à l’article 17
ci-dessous.
Les risques liés aux différentes phases du projet doivent être identifiés et
décomposés. Ils sont pris en charge par la partie jugée capable de les
supporter de manière à minimiser leurs coûts en prenant en considération
l’intérêt général et les caractéristiques du projet.
Article 17 Équilibre
du contrat
Le contrat de partenariat public-privé détermine les conditions dans lesquelles
la personne publique et le partenaire privé ont droit au maintien de
l’équilibre du contrat en cas de survenance d’événements imprévus ou en cas de
force majeure.
Article 18 Contrôle de l’exécution du contrat de partenariat
public-privé
La personne publique contrôle l’exécution du contrat de partenariat
public-privé et la façon dont le partenaire privé respecte, notamment, les
objectifs de performance et la qualité de service convenus, ainsi que les
conditions dans lesquelles le partenaire prive fait appel à d’autres
entreprises pour l’exécution du contrat.
Le
contrat de partenariat public-privé prévoit les modalités d’exercice de ce contrôle.
La personne publique peut se faire assister par tout expert de son choix.
Le partenaire privé met, à cet effet, à la disposition de la personne publique
tout document ou information nécessaire pour le contrôle de l’exécution du
contrat de partenariat public-privé.
Il rend compte, de façon régulière, à la personne publique de l’exécution du
contrat de partenariat public-privé par un rapport annuel qu’il lui
transmet.
Article 19 Pénalités pour non-respect des clauses du contrat et
intérêts moratoires
Le contrat de partenariat public-privé prévoit les clauses relatives aux
pénalités applicables en cas de manquement du partenaire privé à ses
obligations, et en particulier, en cas de non-respect des objectifs de
performance.
Préalablement
à l’application desdites pénalités, la personne publique doit, dans les
conditions prévues par le contrat de partenariat public-privé, mettre en
demeure le partenaire privé pour se conformer aux obligations contractuelles
objet du manquement.
Le contrat de partenariat public-privé prévoit les modalités de calcul des
pénalités et détermine les conditions par lesquelles elles seront déduites de
la rémunération du partenaire privé ou payées directement au partenaire
public.
Le contrat de partenariat public-privé prévoit le versement d’intérêts
moratoires par la personne publique en cas de retard dans le paiement de la
rémunération.
Article 20 Sous-traitance
Le partenaire privé peut sous-traiter une partie des missions, relative au
projet, qui lui ont été confiées, dans les conditions fixées par le
contrat.
Toutefois, il ne peut sous-traiter la totalité du contrat.
Le partenaire privé est tenu d’informer la personne publique des contrats de
sous-traitance qu’il a conclus tout au long de l’exécution du contrat de
partenariat avant de procéder à l’exécution desdits contrats.
Le partenaire privé ne peut sous-traiter avec les entreprises qui ne respectent
pas les lois en vigueur, notamment celles relatives aux obligations fiscales et
sociales.
Les
contrats de sous-traitance sont soumis aux différentes dispositions des lois en
vigueur.
Le partenaire privé demeure seul responsable, vis-à-vis de la personne
publique, des obligations qu’il a réalisées lui-même ou celles réalisées par
ses sous-traitants.
Article 21 Substitution
du partenaire privé
La personne publique peut, pour assurer la continuité du service public,
procéder à la substitution du cocontractant par un autre partenaire privé,
notamment, dans les cas suivants :
º le manquement grave et dûment constaté aux obligations, notamment, en termes
d’objectifs de performance assignés au partenaire privé;
º la survenance d’autres événements pouvant justifier la résiliation anticipée
du contrat.
Cette substitution s’effectue dans les mêmes conditions d’exécution du contrat
initial.
Le contrat de partenariat public-privé prévoit les modalités par lesquelles la
personne publique procède à la substitution du partenaire privé.
La personne publique peut procéder, également, à la substitution du partenaire
privé à la demande des organismes de financement du projet en cas de
manquement, dûment constaté du partenaire privé à ses obligations, susceptible
de porter atteinte au principe de continuité du service public vis-à-vis
desdits organismes.
Article 22 Cession du contrat de partenariat public-privé
Le partenaire privé ne peut céder le contrat de partenariat public-privé à un
tiers, en totalité ou en partie, sans l’accord écrit de la personne
publique.
Le
contrat de partenariat public-privé fixe les conditions et les modalités de
mise en oeuvre de ladite cession.
En cas de cession du contrat de partenariat public-privé, le partenaire privé
cessionnaire se subroge au partenaire privé cédant dans tous ses droits et
obligations.
Article 23 Modification
du contrat de partenariat public-privé
Le contrat de partenariat public-privé fixe les clauses pouvant faire l’objet
de modification.
Il précise, également, les conditions dans lesquelles il est procédé à ladite
modification sur demande de l’une des deux parties. Toutefois, aucune
modification ne peut être effectuée sans l’accord préalable de la personne
publique.
Toute modification apportée au contrat doit faire l’objet d’un avenant et ne
peut changer la nature du projet ou aboutir à un bouleversement de l’équilibre
du contrat.
Les avenants aux contrats de partenariat public-privé sont approuvés dans les
mêmes conditions prévues par l’article 10 ci-dessus.
Article 24 Régime
juridique des biens
Les biens réalisés ou acquis par le partenaire privé, dans le cadre et pour
l’exécution du contrat de partenariat public- privé et qui sont nécessaires à
l’exploitation et à la continuité du service public, sont transférés de droit à
la propriété de la personne publique à l’expiration du contrat de partenariat
public-privé, quelle qu’en soit la cause.
Le contrat fixe les conditions de ce transfert.
Le partenaire privé dispose au cours de l’exécution du contrat de partenariat
public-privé, sauf stipulation contraire, de droits réels sur les ouvrages et
équipements qu’il réalise, dans les limites et les conditions ayant pour objet
de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.
Lesdites limites et conditions sont fixées par le contrat de partenariat
public-privé.
Article 25 Sûretés
Le partenaire privé peut, sur autorisation de la personne publique et dans le
respect des dispositions légales en vigueur consentir des sûretés aux
organismes de financement sur les actifs acquis ou réalisés dans le cadre de
l’exécution du contrat de partenariat public-privé, en nantissant les produits
et les créances provenant du contrat ou en constituant toute autre sûreté
appropriée, sans préjudice de toute disposition législative interdisant la
constitution de sûreté sur un bien public ou faisant partie du domaine
public.
Article 26 Cas
et conditions de résiliation du contrat de partenariat public-privé
Le contrat de partenariat public-privé peut être résilié par anticipation et en
commun accord en cas de force majeure, de bouleversement de l’équilibre du
contrat de partenariat public-privé, pour un motif d’intérêt général ou résilié
à l’amiable.
Il peut être résilié par la personne publique en cas de faute grave de la part
du partenaire privé.
Le contrat de partenariat public-privé détermine les caractéristiques de la
faute grave, les cas de force majeure et de bouleversement de l’équilibre du
contrat ainsi que les conditions de sa résiliation.
Le contrat détermine également les indemnités dues en cas de résiliation pour
force majeure ou bouleversement de l’équilibre ou en cas de résiliation à
l’amiable.
Article 27 Modalités
de règlement des litiges
Le contrat de partenariat public-privé prévoit, pour le règlement des litiges,
de recourir à des procédures de conciliation, de médiation conventionnelle,
d’arbitrage ou judiciaire.
Le contrat de partenariat public-privé peut prévoir une procédure de
conciliation préalablement à tout recours à la médiation conventionnelle, à
l’arbitrage ou à la procédure judiciaire.
Dans le cas de recours à la procédure de médiation conventionnelle ou
d’arbitrage, le contrat de partenariat public-privé doit spécifier le médiateur
ou le tribunal arbitral compétent.
Article 28 Audit
Les contrats de partenariat public-privé font l’objet d’audit.
L’audit porte sur les conditions et modalités de préparation, d’attribution et
d’exécution du contrat de partenariat public-privé.
TITRE 4 DISPOSITIONS
DIVERSES
Article 29 Date d’entrée en vigueur
La
présente loi entre en vigueur à compter de la date de publication au « Bulletin
officiel » des textes réglementaires pris pour son application et dans tous les
cas, six mois après sa publication au Bulletin officiel.
Toutefois, la présente loi ne s’applique pas aux procédures de consultation
relatives aux contrats de partenariat public-privé, lancées antérieurement à la
date d’entrée en vigueur de la présente loi.
